פסק-דין בתיק ע"פ 40166/07

הערעור

1.       הערעור דנן מתמקד בעיקרו בשאלת היקף הביקורת השיפוטית על החלטת יו"ר ועדה מחוזית לתכנון ובנייה להוציא צו הריסה מינהלי, במסגרת הסמכות המוקנית לו בסעיף 238א(ב1) לחוק התכנון והבנייה, התשכ"ה-1965, כאשר יו"ר ועדה מקומית לתכנון ובנייה נמנע מעשות כן.

          לפניי ערעור על החלטת בית-משפט לעניינים מקומיים בירושלים (כב' השופטת ע' זינגר) מיום 18.2.07, בתיק ב"ש 10994/05, לפיה נדחתה בקשתו של המערער להורות על ביטולו של צו הריסה מינהלי.

          מדובר בצו הריסה מינהלי שהוצא ביום 15.12.05 על-ידי יו"ר הוועדה המחוזית לתכנון ובנייה מחוז ירושלים, הגב' רות יוסף, מכוח סמכותה לפי סעיף 238א(א) לחוק התכנון והבנייה, התשכ"ה-1965 (להלן - חוק התכנון והבנייה). צו ההריסה התייחס למבנה חדש בשטח של כ-55 מ"ר בכפר ואלג'ה בירושלים, אשר הוקם ללא היתר בנייה. הצו הוצא על-יסוד תצהירו של מתכנן המחוז מיום 8.12.05, תרשים המבנה ותצלומו. בתצהיר צוין, בין-השאר, כי הקמתו של המבנה עדיין לא נסתיימה וכי הוא טרם אוכלס.

המסגרת הנורמטיבית

הרקע המשפטי להוצאת צווי הריסה מינהליים

2.       אסקור תחילה את המסגרת הנורמטיבית להוצאת צווי הריסה מינהליים, ואת היקף הביקורת השיפוטית בבקשות לביטול הצווים או לעיכוב ביצועם, ובהקשר זה אפנה לרקע המשפטי שהובא על-ידי, לא אחת, בפסקי-דין בעניינם של צווים אלה.

תכליתו של סעיף 238א לחוק התכנון והבנייה, שמכוחו מוצאים צווי הריסה מינהליים על-ידי ראשי ועדות התכנון והבנייה, הנה מתן מענה מיידי ויעיל למיגורה של תופעת הבנייה הבלתי חוקית שפשתה במקומותינו, תוך שמירה על שלטון החוק בכלל ועל דיני התכנון והבנייה בפרט. צווי ההריסה המינהליים נועדו לסלק על-אתר בנייה בלתי חוקית, בעודה בחיתוליה, כדי למנוע קביעת עובדות מוגמרות בשטח (ר"ע 1/84 דוויק נ' ראש העיר ירושלים, פ"ד לח(1) 494; רע"פ 273/86 פרץ נ' יו"ר הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, פ"ד מ(2) 445, 447; רע"פ 5738/00 סלאמה נ' יו"ר הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה ירושלים (לא פורסם); רע"פ 5584/03 פינטו נ' עיריית חיפה, פ"ד נט(3) 577). כבר נפסק, לא אחת, כי מדובר באחד מהאמצעים החשובים והאפקטיביים שהוקנו לרשויות התכנון לשם אכיפה יעילה של הפרות חוקי התכנון והבנייה, ומיגור עבירות הבנייה באיבן (רע"פ 9230/06 חברת א.מ.ש תלפיות בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה חיפה, ניתן ביום 5.12.06), אשר חיוני להפעילו נוכח מימדיה הרחבים של הבנייה הבלתי חוקית והצורך לעקור מן השורש תופעה פסולה זו שהייתה לרעה חולה במחוזותינו (רע"פ 5986/06 מלכיאל נ' מדינת ישראל, ניתן ביום 25.7.06). יודגש, כי צו הריסה מינהלי אינו צו המופנה כלפי אנשים, אלא מכוון כנגד מבנה שהוקם שלא כדין, והוא, אפוא, בבחינת צו IN REM כלפי הנכס עצמו (רע"פ 5341/06 צלאח נ' יו"ר הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, ניתן ביום 19.10.06; רע"פ 918/07 חלואני נ' יו"ר הועדה המקומית לתכנון ובנייה ירושלים, ניתן ביום 8.2.07).

3.       סעיף 238א לחוק קובע את סמכויותיהם, הן של יו"ר ועדה מקומית לתכנון בנייה והן של יו"ר ועדה מחוזית לתכנון ובנייה, להוציא צו הריסה מינהלי.

סעיף 238א(א) לחוק קובע, כי תנאי להוצאת צו הריסה מינהלי על-ידי יו"ר ועדה מקומית לתכנון ובנייה, הנו הגשת תצהיר חתום בידי מהנדס הוועדה המקומית, המציין כי לפי ידיעתו הוקם הבניין ללא היתר בנייה או בחריגה מהיתר בנייה, כי לפי ידיעתו לא נסתיימה הקמת הבניין או שנסתיימה לא יותר מששים ימים לפני הגשת התצהיר, וכי ביום הגשת התצהיר הבניין לא מאוכלס או שהוא מאוכלס תקופה שאינה עולה על שלושים יום. כן מורה סעיף 238א(ב) לחוק, כי לא יינתן צו הריסה מינהלי אלא לאחר התייעצות עם היועץ המשפטי של הוועדה המקומית לתכנון ובנייה.

            סעיף 238א(ב1)(1), הרלבנטי לדיון שלפנינו, מסדיר אף אפשרות להוצאת צו הריסה מינהלי על-ידי יו"ר של ועדה מחוזית לתכנון ולבנייה. סעיף זה קובע, כי ליו"ר הוועדה המחוזית ולמתכנן המחוז תהיינה נתונות הסמכויות הנתונות ליו"ר ועדה מקומית ולמהנדס ועדה מקומית לעניין מתן צווי הריסה מינהליים בתחום המחוז ובתחום מרחב תכנון מחוזי, לפי סעיף 12 לחוק. סעיף 238א(ב1)(2) לחוק מורה, כי יו"ר הוועדה המחוזית לא ייתן צו הריסה מינהלי, אלא לאחר שהתייעץ עם נציג שר המשפטים בוועדה המחוזית. סעיף 238א(ב1)(3) לחוק, שבו מתמקד עיקר הדיון בערעור דנן, מורה כי לא יפעיל יו"ר הוועדה המחוזית סמכותו האמורה אלא לאחר שהודיע על כך לשר הפנים, ודרש בכתב מיו"ר הוועדה המקומית ליתן צו הריסה מינהלי לגבי אותה בנייה, והאחרון לא עשה כן תוך שבעה ימים מיום המצאת ההודעה.

הביקורת השיפוטית על צווי הריסה מינהליים - הרקע המשפטי  

4.       העילות לביטולו של צו הריסה מינהלי הנן מצומצמות וצרות בהיקפן. סעיף 238א(ח)לחוק, מתייחס לשתי עילות ביטול: האחת - אם הבנייה "בוצעה כדין", והשנייה - אם הוכח "שביצוע הצו אינו דרוש לשם מניעת עובדה מוגמרת". על-פי הפסיקה, העילה השנייה נבחנת בהתאם לקריטריונים שנקבעו בסעיפים  238א(א)(2) ו-(3) לחוק, קרי - אם מדובר בבנייה שנסתיימה מעל ששים יום לפני מועד הגשת התצהיר ליו"ר הוועדה המקומית, וכן בבנייה שאוכלסה מעל שלושים יום לפני אותו מועד (ר"ע 273/86 בעניין פרץ, לעיל, בעמ' 447; רע"פ 5086/97 בן חור נ' עיריית תל- אביב-יפו, פ"ד נא(4) 625, 638). בנוסף לשתי העילות האמורות, נפסק כי לבית-המשפט לעניינים מקומיים סמכות ביקורת והתערבות בצו הריסה מינהלי, אם נפל בו פגם שעניינו העדרו של יסוד מהיסודות החוקיים שיש בהם כדי להקנות לו תוקף (רע"פ 47/92 אבו-טיר נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושלים, פ"ד מו(1) 699; ורע"פ 5635/93 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה תל-אביב - יפו נ'עורקבי, פ"ד מח(2) 397, 404). כן מורה ההלכה הפסוקה, כי בית-המשפט לעניינים מקומיים מוסמך לבטל צו הריסה מינהלי אם נפלו בו "פגמים חמורים" שיש בהם כדי להביא להצהרה על בטלות הצו מעיקרו (עע"מ 3518/02 רג'בי נ' יו"ר הוועדה המקומית לתכנון ובנייה ירושלים, פ"ד נז(1) 196). עוד הודגש בפסיקה, כי על-רקע תכליתו של סעיף 238א לחוק, עילות הביקורת השיפוטית מצומצמות, ואף "יש להיזהר שלא לשים את הסמכות להוציא צו הריסה מינהלי בסד, באופן שישבש את האפשרות להילחם בבנייה הבלתי חוקית" (רע"פ 6034/99 כהן נ' יו"ר הוועדה המקומית לתכנון ובנייה ירושלים, פ"ד נד(1) 438, 447).  יובהר, כי נפקותם של פגמים בהוצאת צו הריסה מינהלי, כמו פגמים בכל החלטה מינהלית, תוכרע, בין-השאר, על-יסוד עקרונות דוקטרינת הבטלות היחסית, המורה כי נפקות הפגם תוכרע על-פי חומרת ההפרה בהתחשב בנסיבותיו הספציפיות של כל מקרה, וזאת אגב איזון בין שיקולים שבמסגרתם תיבחן: חומרת הפגם, הרלבנטיות שלו ביחס להחלטה, תכלית ההוראה שהופרה, הנזק או העוול שהסבה ההפרה ומידת הפגיעה באינטרס הציבורי לו תבוטל ההחלטה בגינו (ראו: עע"מ 3518/02 בעניין רג'בי, לעיל בפסקה 25 לפסק-הדין; והשוו: רע"פ 4398/99 הראל נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(3) 637, 644; ע"פ 1523/05 פלוני ואח' נ' מדינת ישראל, (לא פורסם, 2.3.06); י' זמיר, הסמכות המינהלית, עמ' 680). נקודת המוצא בבקשה לביטול צו הריסה מינהלי הנה, כי הצו ניתן כדין, וזאת על-רקע חזקת תקינות המעשה המינהלי. על-כן, על העותר כנגד  הצו רובץ הנטל להוכיח כי קמה עילה לביטולו (ראו: רע"פ 1088/86 סברי מחמוד נ' הוועדה המקומית לתכנון ובנייה הגליל המזרחי, פ"ד מ"ד (2) 417; והשוו: רע"פ 6904/01 מוזס נ' מדינת ישראל, (לא פורסם, 30.12.01)).

5.       בית-משפט מוסמך לעכב ביצועו של צו הריסה מינהלי, אף אם לא נפלו בו פגמים המביאים לבטלותו, ואולם לאור תכליתו של הצו יעשה הדבר אך במקרים חריגים ויוצאי דופן. על-רקע התכלית החקיקתית שביסוד סעיף 238א לחוק, נפסק כי צווי הריסה מינהליים, שאין עילה לביטולם, יעוכבו רק במקרים חריגים ויוצאי דופן, כמו למשל כאשר היתר הבנייה נמצא בהישג יד; כי ככלל אין מקום לעיכוב ביצוע הצווים, אף לא לשם קידום הליכי תכנון המצויים בראשיתם (רע"פ 1288/04 נימר נ' יו"ר הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושלים, פ"ד נח(4) 385; רע"פ 5205/07 אוהרנסיאן נ' יו"ר הוועדה המקומית לתכנון ובנייה ירושלים (לא פורסם, 5.9.07); ע"פ (י-ם) 30658/06 אוהרנסיאן נ' יו"ר הוועדה המקומית לתכנון ובנייה ירושלים (ניתן ביום 8.5.07)); וכי יש "למנוע אפשרות של השהיית ביצוע צווים בדרך של גרירת הליכים משפטיים באופן מלאכותי כדי להרוויח זמן" (ע"פ 10505/03 אזולאי נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2)625, 627).

ההליכים בבית-משפט קמא

הבקשה לביטול צו ההריסה

6.       בבקשה שהגיש המערער לבית-משפט קמא ביום 18.12.05 לביטול צו ההריסה המינהלי, ובבקשה המתוקנת שהגיש כחודש לאחר מכן, נטען כי לא קמה עילה להוצאת הצו, זאת משום שהוא לא היה דרוש לשם מניעת עובדה מוגמרת. עוד טען המערער, כי צו ההריסה ניתן בחוסר סמכות ותוך פגיעה בסמכות הוועדה המקומית, הואיל והמשיבה הזדרזה להוציאו בטרם חלפו שבעה ימים ממועד משלוח דרישתה ליו"ר הוועדה המקומית. בנוסף גרס הוא, כי יש לראות את סמכותה של המשיבה בהוצאת הצו כ"סמכות נטילה", ועל-כן היה עליה להיוועץ בטרם הוצאת הצו גם עם היועץ המשפטי של הרשות המקומית, ומשלא עשתה זאת - נגוע הצו בפגם של הפרת חובת ההיוועצות, אשר יש בו כדי להביא לבטלותו. כן גרס המערער, כי בתצהירו של מתכנן המחוז, שהוגש למשיבה כבסיס להוצאת הצו, נפלו פגמים, הואיל ולא נהיר אם מתכנן המחוז הוא מהנדס או אדריכל, והיות שנדרשת הסמכה של מתכנן המחוז לצורך החתימה על התצהיר, והסמכה שכזאת לא הוצגה. עוד טען, כי התצהיר נוסח שלא בהתאם לדרישת החוק, מכיוון שהוא התייחס לאי-אכלוסו של הנכס במועד הביקור בנכס (5.12.05), ולא במועד הגשת התצהיר כנדרש בסעיף 238א(א)(3) לחוק              (8.12.05).

המערער הוסיף וטען, כי החלטת המשיבה להוציא את הצו נגועה בפגמים, המקימים עילה לביטולה של ההחלטה כהחלטה מינהלית. בהקשר זה ציין, כי הוצאת הצו לוקה בשיהוי של כשנתיים; מתעלמת מראיות רלבנטיות, שעיקרן נסיבותיו המיוחדות של המערער, כאדם חולה לב וכאב לילדים הסובלים מליקויי דיבור ושמיעה; נגועה בחוסר סבירות קיצוני, זאת, בין-השאר, נוכח היעדר תכנון מצד הרשויות לאזור כפר ואלג'ה והימצאותו של המבנה מאחורי גדר ההפרדה; מפלה בינו  לבין תושבים אחרים בכפר, שביצועם של צווי הריסה שיפוטיים לגבי נכסים שבבעלותם נדחה מעת לעת; ואף אינה מידתית, הואיל וניתן במקרה דנן להסתפק בהגשת כתב-אישום ובהוצאת צו הפסקת עבודות מינהלי או שיפוטי.

טענות נוספות שהעלה המערער בבית-משפט קמא, כמו היעדר התייעצות של המשיבה עם נציג שר המשפטים בטרם מתן צו ההריסה, והיעדר סמכות למתן הצו לנוכח מיקום המבנה בכפר ואלג'ה, נזנחו בסיכומי המערער בבית-המשפט, זאת משנתחוור כי המשיבה התייעצה עם נציג שר המשפטים, וכי הנכס מצוי בתחומי המדינה ובאזור שיפוט ירושלים, בהתאם לאמור בתעודת עובד ציבור מהמרכז למיפוי ישראל.